Resumen (abstract): El severo impacto que tienen los denominados delitos financieros o económicos en las empresas y en las comunidades ha determinado que organismos internacionales junto con los estados, orienten sus políticas regulatorias hacia la exigencia a las organizaciones públicas y privadas de la implementación de sanas prácticas de gobierno corporativo, gestión de riesgos y cumplimiento con énfasis en a legislación penal. Estas exigencias normativas se han instrumentado especialmente para organizaciones sometidas a regulaciones particulares del sistema financiero, como mecanismos de proteger los referidos mercados. En el presente artículo abordaremos la importancia de adopción de sanas prácticas de gobierno corporativo y cumplimiento en el seno de las instituciones como mecanismo efectivo para monitorear, controlar, disminuir y mitigar el riesgo de comisión de tipos constitutivos de infracciones a la ley, especialmente, de aquellos enmarcados dentro de los clasificados como delitos financieros.- Hacia un modelo de regulación basada en riesgos.
Los delitos financieros constituyen serias amenazas para las economías, así que, la diversificación en las tipologías y mecanismos para cometer y encubrir dichas prácticas nocivas, cada vez preocupan más a los gobiernos y a diversos organismos internacionales que han asumido el desarrollo de una serie de estándares, normativas nacionales y convenios multilaterales para combatir las diferentes manifestaciones de este tipo de delitos.
En tal sentido, la evolución de los mercados, la crisis financiera internacional y los grandes escándalos de corrupción han puesto de manifiesto la importancia de que las organizaciones adopten sistemas adecuados de gobierno corporativo y cumplimiento que se consoliden como parte esencial de la cultura de la empresa.
De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante “OCDE”) “gobierno corporativo implica el establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, accionistas y otros actores interesados”. Esta interacción de relaciones exige que robustos mecanismos de control y supervisión que aseguren la confianza de los inversionista, convergiendo intereses diversos que incluyan a otros grupos como los empleados, proveedores, sociedad, aspectos medioambientales, socioeconómicos y éticos, así como tocando factores como la eliminación de la discriminación y la salvaguarda de derechos humanos y la prevención y erradicación de prácticas corruptas en el seno de las empresas, convirtiendo a dichas instituciones en irradiadora s de sanas prácticas de buen gobierno empresarial.
En tal sentido, las empresas que apuestan por ser sostenibles en el tiempo y conservar estabilidad económica optan por ajustar su cultura a la triple dimensión de: gobierno corporativo, riesgo y cumplimiento, de modo que se decantan por implementar sistemas interrelacionados de gobernabilidad corporativa y cumplimiento todo lo anterior con enfoque basado en riesgos.
A su vez, la regulación de los sectores financieros, como sectores altamente sensibles en la economía de los mercados, ha evolucionado hacia un enfoque de supervisión basada en riesgos desarrollada por administraciones reguladoras independientes, en la cual dichas instituciones desarrollan una labor de supervisión enfocado en la evaluación de perfil, gestión y control de riesgos de las entidades sujetas a la regulación. Este modelo de supervisión es el que caracteriza a instrumentos internacionales de mejores prácticas como los Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz, modificados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea buscando reforzar los requisitos y las expectativas de los supervisores, todo esto “centrándose más en una supervisión eficaz basada en el riesgo, así como en la necesidad de una intervención temprana y de actuaciones de supervisión oportunas”. (Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, Principios básicos para una supervisión bancaria eficaz, septiembre de 2012)
Todo lo anterior responde a que, la regulación actual tiende a “la protección del orden público, entendida ahora como una gestión de los riesgos que acechan a ciertos bienes y derechos constitucionalmente protegidos”. (Darnaculleta i Gardella, Ma Merce, Derecho Administrativo y Autorregulación: la autorregulación regulada, 2002)
El indicado modelo de supervisión, al tenor de lo plasmado en los Principios Básicos para una supervisión bancaria eficaz, implica que los supervisores deben “evaluar el perfil de riesgo de los bancos atendiendo a los riesgos soportados, a la eficacia de su gestión del riesgo y a los riesgos que entrañan para el sistema financiero en general”.(Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, Principios básicos para una supervisión bancaria eficaz, septiembre de 2012)
A nivel local, la crisis bancaria que se destapó durante el año 2003 propició la agilización e implementación de una serie de reformas regulatorias, dentro de las que se destaca el fortalecimiento del sistema de supervisión, evolucionando de un sistema de supervisión con enfoque en el cumplimiento de la regulación hacia otro basada en riesgo, dejando a cargo de las propias entidades de intermediación financiera, el deber de contar con robustos sistemas de gestión integral de riesgos. (Marco de supervisión de entidades de intermediación financiera: enfoque de supervisión basada en riesgos, Superintendencia de Bancos de la República Dominicana, 2013.)
- Autorregulación regulada.
Las relaciones del Estado y la sociedad han evolucionado hacia un esquema en que el Estado se retrae de rol anterior de interventor directo en la economía, para evolucionar y transformarse hacia un Estado regulador o garante. El Estado cede el paso a las entidades privadas para asumir la prestación de los servicios públicos y de los servicios de interés general del Estado, bajo la supervisión y regulación intensa del Estado, a través de agencias independientes.
Así vemos como el artículo 219 de la Constitución dominicana promulgada el 26 de enero de 2019, propugna por la libre iniciativa privada en la economía, como parte de los principios rectores del régimen económico instaurado en la Carta Magna. De acuerdo con el indicado artículo “el Estado fomenta la iniciativa económica privada, creando las políticas necesarias para promover el desarrollo del país. Bajo el principio de subsidiariedad el Estado, por cuenta propia o en asociación con el sector privado y solidario, puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso a la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional”.
Partiendo de lo anterior queda entendido que el rol del Estado en la actividad empresarial es subsidiario, y se justifica en aquellos casos en que sea necesario para asegurar el acceso a bienes y servicios básicos de la población y promover la economía nacional, reservando para las instituciones privadas la actividad empresarial en condiciones de libre competencia e igualdad de tratamiento.
De ahí que el modelo actual de regulación del mercado financiero dominicano comporta una regulación intensa asumida por organismos especializados del Estado, dotados de una independencia reforzada, desvinculadas de la Administración Central del Estado y cuyos funcionarios no coinciden en sus mandatos con los períodos electorales, todo esto para reforzar el carácter independiente de su designación respecto de los gobiernos de turno.
Este carácter supervisor, a su vez, implica que el control ejercido por las agencias reguladoras de los mercados, como en el caso del financiero, permite que los participantes privados del sistema puedan autorregularse a partir de un marco establecido por las autoridades competentes, dando paso al fenómeno denominado “autorregulación regulada”, que representa “una transformación de los instrumentos tradicionales de actuación de los poderes públicos. Los Estados renuncian a algunas de sus formas y estructuras de intervención-significativamente, disminuye notablemente el uso de instrumentos de regulación de policía-, en aras a una potenciación de la actuación de las fuerzas sociales” (Darnaculleta i Gardella, Ma Merce, op. cit). Se entiende entonces, que “la autorregulación es una manifestación del principio constitucional de participación de los ciudadanos en la vida económica” (Jorge Prats, Eduardo y Omar Victoria Contreras, Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera, 2012), que implica que el Estado delinea los fines, objeto y contenido mínimo de las normas de autorregulación a desarrollar por las entidades privadas para que estas últimas las implementen con la supervisión de los organismos del Estado que correspondan al sector de que se trata.
La autorregulación regulada es, en efecto, distinta de la autorregulación. Esta última consiste en la ordenación de aspectos básicos del funcionamiento del mercado a través de decisiones que excluyen a los poderes públicos, pues parten de los mismos operadores económicos que actúan en el mercado. En cambio, en el caso de la autorregulación regulada, las autoridades estatales toleran las normas gestadas en el ámbito privado, pero con el objeto de servirse luego de ellas para cumplir fines públicos. La autorregulación regulada es una especie de regulación indirecta, ya que el Estado renuncia a establecer por sí mismo el régimen jurídico de algunas materias (especialmente aquellas de elevada complejidad técnica o que plantean importantes problemas éticos), aunque previamente disciplina el contexto en el que ha de tener lugar la actividad normativa de los sujetos privados, cuidando así el contenido mínimo de la regulación o requisitos que debe cumplir, órganos encargados de elaborarlas, los efectos públicos de las mismas. El Estado asume los resultados de dichos efectos, esto es, los instrumentos de regulación gestados en el ámbito privado, tales como códigos deontológicos, códigos de comportamiento, normas técnicas. ( Marcilla Cordoba, Gema. Desregulación, Estado Social y Proceso de Globalización, 2005)
En un esquema de autorregulación es fundamental prevenir y reprimir las malas prácticas de mercado. Lo ideal es que la mayoría de esas prácticas se contrarresten con políticas efectivas en materia de prevención y educación a los propios intermediarios y a las personas naturales vinculadas a los mismos, como también a los inversionistas. Asimismo, se espera que el cumplimiento de las normas establecidas derive de la propia responsabilidad que deben sentir los autorregulados para proteger voluntariamente los bienes públicos que involucra el ejercicio de su actividad. No obstante, cuando la internalización voluntaria de responsabilidad, o las medidas de prevención y educación no producen los efectos esperados, hay que proceder a sancionar a los infractores, pues de ninguna otra forma puede garantizarse el adecuado funcionamiento del mercado. Esto explica porqué la función disciplinaria es esencial en cualquier esquema de autorregulación, dado que es la forma drástica de preservar la estabilidad del mismo. (Ariza-Marín, Ever Leonel. Autorregulación en el mercado de valores de Colombia: Análisis de su aspecto disciplinario, Revista Maestría Derecho Económicao Bogotá, 2009)
En sistemas como el monetario y financiero y del mercado de valores, las reglas de gobierno corporativo constituyen paradigmas de la autorregulación regulada. De acuerdo con el Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por la Junta Monetaria, dicho instrumento tiene por objeto el establecimiento de “principios y lineamientos mínimos que servirán de apoyo a las entidades de intermediación financiera” para diseñar sus propias normas de gobernabilidad corporativa. Este mismo objeto se reproduce en el Reglamento de Gobierno Corporativo del Mercado, dictado por el Consejo Nacional del Mercado de Valores, el cual indica que la adopción de un marco de gobierno corporativo adecuado tiene como fin el de transparentar las relaciones entre los órganos de administración, gestión, control, accionistas y terceros interesados de la sociedad.
De modo que se puede afirmar que la autorregulación regulada constituye un instrumento del Estado para encauzar a las entidades reguladas por el modelo de regulación que ha elegido como el idóneo para el sector del mercado que le aplique. Es un mecanismo de regulación indirecta que puede facilitar la supervisión.
Es importante resaltar que, en muchos de los casos, dichas normas de autorregulación, una vez adoptadas por los particulares adquieren efectos vinculantes y son de exigible cumplimiento por los reguladores y supervisores. Lo propio sucede cuando el Estado, principalmente a través de los organismos reguladores independientes, recomienda la adopción de programas, controles, sistemas y posiciones, que en algunos casos pueden ser certificables por organizaciones privadas y sirven como mecanismos indirectos de regulación estatal.
En tal virtud, las medidas de autorregulación han ido adoptando mayor relevancia para que los organismos supervisores del Estado las utilicen como complemento de los mecanismos tradicionales de supervisión y regulación de policía que es privativa del Estado. De modo que, no sustituyen la regulación tradicional, sino que “mediante una aparente desintervención administrativa se consigue, paradójicamente, una elevación del control y de la intervención pública”, (Darnaculleta i Gardella, Ma Merce, op. cit.) que en muchos de los casos incluye la imposición de sanciones por el incumplimiento de las reglas de autorregulación asumidas por los sujetos regulados.
III. Compliance.
La evolución de las técnicas de regulación de los mercados, donde tienen cabida estrategias como la autorregulación regulada, han dado paso a que el Estado permita que organismos privados de normalización desarrollen la certificación privada de normas técnicas, así como también emitan directrices y lineamientos generales que pueden ser desarrollados voluntariamente por los actores privados.
Igualmente, en muchos casos, las normas legales y regulatorias vinculantes emitidas por los órganos legislativos y administrativos, dentro de sus respectivas competencias, exigen la adopción de normas y sistemas de autorregulación para el cumplimiento de sus disposiciones. En materias como prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, existen normas que exige el diseño, adopción e implementación de programas de cumplimiento por parte de los sujetos obligados. Este es uno de los requisitos exigidos en la Ley 155-17 sobre prevención de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva (en adelante “Ley 155-17”).
De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 155-17 “los sujetos obligados deben adoptar, desarrollar y ejecutar un programa de cumplimiento basado en riesgo, adecuado a la organización, estructura, recursos y complejidad de las operaciones que realicen”. La norma en cuestión exige una serie de requisitos mínimos que deberá contender el programa en cuestión, entre los que se encuentra la adopción de políticas y procedimientos que permitan evaluar y mitigar los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo de la entidad. Esto es exigible tanto para los sujetos obligados financieros como los no financieros.
En este sistema se exige la designación de un oficial de cumplimiento que debe que contar con un perfil técnico particular y tendrá a su cargo la obligación de vigilar la estricta observancia del programa de cumplimiento, tal como dispone el artículo 44 de la referida Ley 155-17. Este funcionario, entonces, se constituye en un supervisor privado a nivel interno de las empresas que son sujetos obligados de conformidad con el régimen de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. En tal sentido, de algún modo, puede identificarse como una especie de auxiliar de las autoridades públicas en la prevención del delito de lavado de activos.
Como hemos indicado, este modelo de autorregulación regulada, según Esteve Pardo se encuentra aparejada con la tendencia del Estado de no asumir las responsabilidades producto de las actividades de los agentes económicos, sino que estos últimos asuman una suerte de lo que algunos denominan “autorresponsabilidad”, derivada de su sistema de autorregulación. Según este autor “la tendencia de las Administraciones a no asumir responsabilidad en sectores a los que no alcanzan sus conocimientos o capacidades” (Esteve Pardo, José, Autorregulación: génesis y efectos)
Es relevante destacar, que el régimen de prevención de lavado de activos como manifestación del modelo de autorregulación regulada en la República Dominicana, gestión integral de riesgos en materia bancaria, así como en materia de gobierno corporativo de los sistemas monetario y financiero y de valores; constituyen lo que se denomina mandatos públicos de autorregulación privada, es decir, que los mismos constituyen una inducción a la autorregulación, a través del mandato legal o reglamentario.
Relacionados con la tendencia de reconocimiento de responsabilidad penal a cargo de la persona jurídica, como una de las manifestaciones de la autorregulación regulada se encuentran los referidos programas de cumplimiento o compliance programs. Este tipo de programas han servido en diversas jurisdicciones, especialmente del ámbito europeo, que “permiten a las personas jurídicas eximir o atenuar su responsabilidad sobre la base de la forma en que se han autorregulado” (Goméz-Jara Díez, Carlos, Derecho penal económico y autorregulación, 2016), a través de la implementación de un marco de gobierno corporativo, gestión integral de riesgos y cumplimiento efectivos, demostrando contar con un robusto programa de cumplimiento con énfasis en la gestión y mitigación del riesgo de incumplimiento en materia penal.
En este punto es importante establecer que no cualquier programa de cumplimiento o sistema de gestión del riesgo de cumplimiento se considera óptimo para generar la exención o atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas. Entonces, cabe preguntarnos, ¿qué criterios son tomados en cuenta por los Estados al momento de determinar el peso que tiene este tipo de programa para producir la atenuación de la responsabilidad de una persona jurídica?
Al no existir un criterio unánime, que no resultara plenamente discrecional diversas jurisdicciones y organismos internacionales se han dado a la tarea de identificar parámetros particulares con los que habrán de contar dichos programas para poder contribuir con la atenuación o exención de responsabilidad penal de la persona jurídica. En este sentido, la Organización para la Estandarización Internacional (en adelante “ISO”, por sus siglas en inglés) se ha dedicado a compilar las consideradas “mejores prácticas” en materia de sistemas o programas de cumplimiento. En este contexto, ISO publicó los estándares ISO-19600 y el ISO-37001, el primero de ellos de sistemas de cumplimiento en las entidades y el segundo, de manera particular, dirigido a los sistemas de cumplimiento antisoborno.
En el ámbito local, la regulación en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, como hemos indicado, exige el diseño e implementación de un programa de cumplimiento basado en riesgo por parte de los sujetos obligados. Dichos programas, en nuestro sistema regulatorios contribuyen a graduar las sanciones a imponer, pero no a eximir completamente de responsabilidad de la persona jurídica.
En definitiva, las entidades financieras se exponen cada vez más a modalidades más sofisticadas para la comisión de delitos financieros, que pueden acarrear en su contra responsabilidad penal. Para ello es imprescindible que las mismas robustezcan sus sistemas de gobierno corporativo, riesgo y cumplimiento, de manera que puedan contar con programas de gestión, control y mitigación de los riesgos de incumplimiento penal que les son inherentes por sus actividades regulares. Para esto, los Estados se apoyan en la autorregulación regulada como mecanismo de auxilio y complementario a la regulación pública, permitiendo que las empresas privadas se autorregulen en materias como gobierno corporativo, gestión integral de riesgos y cumplimiento, pudiendo servir los programas de cumplimiento para atenuar y eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica en cuyo seno se verificó la comisión de un delito.
En tal sentido, es necesario que las entidades financieras, como instituciones que se encuentran más expuestas y sensibles a los delitos financieros, estructuren controles y procedimientos efectivos que garanticen la atenuación de los riesgos de cumplimiento, con énfasis en la materia penal. Estos controles y procedimientos facilitarán la gestión de los riesgos y de las obligaciones concretas de compliance que se identifiquen. Y es que, se necesitan de controles eficaces, de distintos tipos y niveles, diseñados con el rigor suficiente para asegurar el mayor grado de satisfacción del compliance. Entre los elementos que son necesarios para un efectivo compliance podemos mencionar: a) código de ética y conducta (el cual funge como una especie de mini Código Penal empresarial); b) sistema de comunicación efectiva (formación); c) sistema de denuncias (Whistleblowing); d) sistema de investigación (Internal Investigations); y e) un sistema de disciplinario de sanciones.
Todo lo anterior se logra con la implementación de una estrategia que permite identificar concretamente la madurez de la cultura de cumplimiento en la institución de que se trate, que consiste en llevar a cabo: i) un diagnóstico, que se logrará levantando toda la información interna que permita determinar las brechas u oportunidades de mejora de la gestión de riesgo de cumplimiento de la empresa; ii) diseñar un plan maestro de actuaciones puntuales y específicas derivado de las brechas identificadas en la fase de diagnóstico; y iii) desarrollo de las medidas específicas del plan maestro para erradicar cualquier deficiencia en materia de gestión de cumplimiento.
[1] Eduardo Jorge Prats, Luis Sousa Duvergé, Rachel Hernández Jerez: Director General, Subdirector General, Gerente del Área de Regulación Financiera, Cumplimiento, Gobierno Corporativo y Propiedad, respectivamente, de la firma Jorge Prats Abogados & Consultores.
[2] Este artículo fue publicado en la revista País Dominicano Temático, Año 3; Número 6, agosto 2019.
Tomado de Acento.
